La Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 221 depositata il 23.10.2019, ha ritenuto costituzionalmente legittime le disposizioni della l. n. 40/2004 (norme in materia di procreazione medicalmente assistita) che vietano l’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali, seppur formate da due donne.

Nella formulazione originaria, la l. n. 40/2004 vietava in modo assoluto sia la fecondazione eterologa (in vivo o a vitro) che la maternità surrogata. Mentre permane il divieto per questa seconda tecnica, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014 possono oggi ricorrere alla fecondazione eterologa le coppie eterosessuali che presentano “patologie che determinino una sterilità assoluta e irreversibile”.

Non consentire l’accesso alle tecniche di PMA proprio alle coppie affette dalle patologie più gravi, infatti, per la Corte, contrastava con la ratio della l. n. 40/2004 (“favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana”).

La sentenza in commento affronta il diverso tema dell’estensione della PMA alle ipotesi c.d. di “infertilità sociale” o “relazionale”.

Le questioni di legittimità costituzionale erano state sollevate dal Tribunale di Pordenone e di Bolzano.

Al primo si erano rivolte due donne conviventi more uxorio dal 2012 (con unione civile contratta nel 2017) perché l’Azienda per l’assistenza sanitaria n. 5 “Friuli occidentale” aveva negato la richiesta di una delle due di accedere alle tecniche di PMA “sul rilevo che l’art. 5 della legge n. 40 del 2004 riserva la fecondazione assistita alle sole coppie composte da persone di sesso diverso”. L’altra donna aveva, invece, intrapreso un percorso di PMA in Spagna dando alla luce due gemelle.

Al Tribunale di Bolzano si era, invece, rivolta una coppia di donne sposate in Danimarca nel 2014 (con successiva trascrizione dell’atto di matrimonio in Italia nel registro delle unioni civili). Le ricorrenti deducevano che l’una non era più in grado di produrre ovuli e all’altra era stato sconsigliato di avere gravidanze per una aritmia cardiaca, per cui si erano rivolte all’Azienda Sanitaria di Bolzano per accedere alle tecniche di PMA. La loro domanda era stata respinta sull’assunto che “l’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004 vieta le tecniche di fecondazione eterologa e che il successivo art. 5 consente di accedere alle tecniche di PMA solo alle coppie composte da persone di sesso diverso”.

Entrambi i Tribunali, nell’ordinanza di rimessione, sollevavano il dubbio di costituzionalità delle norme della l. n. 40/2004 che vietano l’accesso alle tecniche di PMA a coppie formate da persone dello stesso sesso, per contrasto con vare disposizioni della Costituzione.

Con riferimento all’art. 2 Cost. i giudici remittenti evidenziavano la necessità di tutelare il diritto fondamentale alla genitorialità dell’individuo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, formazioni tra le quali rientra anche l’unione civile tra persone dello stesso sesso. L’ art. 3 Cost. imporrebbe invece l’assenza di disparità di trattamento basate sull’orientamento sessuale e sulle condizioni economiche dei cittadini (solo pochi possono permettersi di accedere alle tecniche di PMA in uno Stato estero). L’art. 31 Cost. prevede che la Repubblica protegga la maternità favorendo gli istituti necessari a tale scopo. L’art. 32 Cost., comma 1, comprende nel diritto alla salute, oltre alla salute fisica, anche quella psichica (con sentenza Corte Cost. n. 162/2004 si è affermato che tale diritto potrebbe essere inciso negativamente “dall’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA”). L’art. 117 Cost., comma 1, verrebbe violato in relazione agli articoli 8 e 14 della CEDU, che prevedono il diritto al rispetto della vita familiare ed il divieto di discriminazione: il divieto posto dalla L. n. 40/2004 si tradurrebbe “in una inammissibile interferenza in una scelta di vita che compete alla coppia familiare, attuando, al tempo stesso, una irragionevole discriminazione fondata sul mero orientamento sessuale dei suoi componenti”.

Il solo Tribunale di Bolzano aveva poi sollevato la questione di costituzionalità anche in relazione all’art. 11 Cost. e agli articoli 2, paragrafo 1, 17 23 e 26 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, che prevedono il divieto di discriminazione e diritto al rispetto della vita privata e familiare, e ad alcune previsioni della Convezione di New York sui diritti per le persone con disabilità (artt.5, 6, 22, paragrafo 1, 23, paragrafo 1, e 25), che vietano la discriminazione e promuovono il diritto alla salute con specifico riguardo alle persone con disabilità da intendersi anche quale “disabilità riproduttiva”.

La Corte Costituzionale, riuniti i due giudizi, ha ritenuto infondate tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate.

Per la Consulta la materia della PMA, che consente la procreazione con metodi diversi da quello naturale, attiene a “temi eticamente sensibili (sentenza n. 162 del 2014) in relazione ai quali l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio fra le contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore (sentenza n. 347 del 1998)”.

È quindi il legislatore interno a ciascuno Stato che su questo tema, come ricordato anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, conserva “un ampio margine di apprezzamento” nel “tradurre sul piano normativo, il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale”.

Il fine della l. n. 40/2004 è quello di “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” (art. 1 comma 1) a condizione che le cause di sterilità o infertilità (documentate o accertate e certificate da un medico) non possano essere rimosse in altro modo (art. 1, comma 2 ,e art. 4, comma 1). La finalità perseguita da tale disciplina non è, quindi, quella di soddisfare sempre e comunque il desiderio di avere un figlio mediante l’uso di tecnologie.

Inoltre, per la legge è necessario che il nucleo familiare scaturente dalle tecniche di PMA “riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”. Per questo alla PMA possono accedere esclusivamente “le coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente feritile, entrambi viventi” (art. 5).

L’accesso alla PMA delle coppie omosessuali negherebbe le “idee guida sottese al sistema delineato dal legislatore del 2004, con potenziali effetti di ricaduta sull’intera platea delle ulteriori posizioni soggettive attualmente escluse dalle pratiche riproduttive”.

La Corte non ritiene violato nemmeno l’art. 2 Cost.: se è vero che tra le “formazioni sociali” rientrano anche le unioni omosessuali, tuttavia (come già evidenziato nella sentenza n. 162/2014), “la Costituzione, pur considerandone favorevolmente la formazione, non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli” e, in ogni caso, “la libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori …. non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti”, ma “dev’essere bilanciata con altri interessi costituzionalmente protetti: e ciò particolarmente quando si discuta della scelta di ricorrere a tecniche di PMA, le quali …. aprono scenari affatto innovativi rispetto ai paradigmi della genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale, attorno ai quali è evidentemente costruita la disciplina degli artt. 20, 30 e 31 Cost….”.

Non può quindi ritenersi né irrazionale, né ingiustificata la scelta normativa di tutelare, a fronte delle nuove tecniche procreative, “il rispetto delle condizioni ritenute migliori per lo sviluppo della personalità del nuovo nato” (l’avere due genitori di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile).

Né la PMA può essere equiparata all’adozione non legittimante in favore del partner (dello stesso sesso) del genitore biologico del minore (consentita dalla l. n. 184/1983 sull’adozione). Il fine dell’adozione è dare una famiglia ad un minore già nato e, nell’adozione non legittimante, di tutelare l’interesse del minore (da verificare in concreto) a mantenere relazioni affettive già instaurate e consolidate.

La PMA, invece, ha la funzione di consentire di generare un figlio (che deve ancora nascere) ad una coppia (o ad un singolo) per realizzare l’aspirazione genitoriale.

Recessiva appare anche la prospettata ingiustificata disparità di trattamento in base alle capacità economiche: “in assenza di altri vulnera costituzionali, il solo fatto che un divieto possa essere eluso recandosi all’estero non può costituire una valida ragione per dubitare della sua conformità a Costituzione”.

Non risultano violati nemmeno gli artt. 31 e 32 Cost.. Il primo perché “riguarda la maternità e non l’aspirazione a diventare genitore” ed il secondo perché “la tutela costituzionale della salute non può essere estesa fino a imporre la soddisfazione di qualsiasi aspirazione soggettiva o bisogno che una coppia (o anche un individuo) reputi essenziale…”.

Il riferimento del Tribunale di Bolzano all’art. 11 Cost. in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, alle varie disposizioni del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19.12.1966 e alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, del 13.12.2006 è, invece, “parametro inconferente, posto che dalle indicate convenzioni internazionali non derivano limitazioni di sovranità nei confronti dello Stato italiano”.

Per la Corte, inoltre, le coppie omosessuali sono in ogni caso “infertili” e, quindi, diventa irrilevante anche la circostanza che entrambe le ricorrenti siano affette da patologie che le rendano incapaci di procreare naturalmente. Analogamente non sono violate le previsioni della Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità, essendo, peraltro, evidente che “le coppie omosessuali femminili non possono essere ritenute, in quanto tali, disabili”.

La Corte Costituzionale esclude infine anche la dedotta violazione dell’art. 117 Cost. in riferimento agli articoli 8 e 14 CEDU. Tutte le coppie (eterosessuali e omosessuale) hanno il diritto al rispetto della vita privata e familiare intesa anche come diritto all’autodeterminazione anche sul se e come diventare genitori.

Tuttavia la Corte di Strasburgo ha “escluso che una legge nazionale che riservi la PMA a coppie eterosessuali sterili, assegnandole una finalità terapeutica, possa dar luogo a una disparità di trattamento, rilevante agli affetti degli artt. 8 e 14 CEDU, nei confronti delle coppie omosessuali, stante la non equiparabilità delle rispettive situazioni (sentenza 15 marzo 2012, Gas e Dubois contro Francia)”.

Di conseguenza non sono violate nemmeno le disposizioni del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici in tema di divieto di discriminazione e diritto al rispetto della vita privata e familiare.